一起网络诈骗案引发的法律难题
崔洁 肖水金 朱琳 2016-02-24 检察日报
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网络诈骗,半年十几万人受害

由于在网上受过骗,很多被害人起初连侦查人员都不敢轻易相信。

前不久,南京市破获一起以假冒淘宝网进行钓鱼诈骗的集团犯罪案:涉案人员达数百人,在大约半年的时间里就使十几万人受害,初步查明涉案金额达3000万元。记者近日获悉,这个集团中的主要成员已有15人被抓捕归案。 

去年12月11日,市民孙女士向南京市雨花台区警方报案称,她在网上看到有人在销售很便宜的家乐福超市的代币卡,于是就按照对方发来的淘宝支付链接地址,付了5000元钱。可是,她的钱付出去以后,却如同石沉大海,始终没有收到自己购买的超市代币卡。 

经立案侦查,警方将向孙女士出售代币卡的吴某抓获归案。据吴某交代,他通过交租金的形式加入了新浪UC一个名为“三国志”的讨论群,并在群内购买了淘宝钓鱼网站后台。他给孙女士发的淘宝支付链接地址其实是假的。接着,警方顺藤摸瓜,将在新浪UC群内编写钓鱼网站后台程序的山东人王健、管理钓鱼网站后台的江苏省如皋县人朱亚南、群内向行骗者放代码的邓灵抓获归案,从而逐步摸清了这个犯罪团伙的底细,并抓获了一批犯罪嫌疑人。 

据查,这是一个有组织、有分工、有技术支持的特大集团诈骗犯罪团伙。20多岁的王健是这个犯罪团伙中的主要成员之一。2010年6月,他租用国外的服务器,编写了一套可利用淘宝网进行钓鱼诈骗的“V9”后台程序,并在新浪UC建立了“三国志”讨论群。然后,再由朱亚南负责以每月400元至500元不等的价格招募会员。会员交了会费后,他们就将其加入“三国志”群,并向会员提供“V9”后台登录的用户名和密码。会费则由王和朱两人分赃。 

据悉,这些涉案人员分布在全国各地。他们大多只知道对方的网名,彼此之间并不认识,只是觉得通过网络诈骗来钱快,就在网上纠集到了一起。在短短半年的时间里,这个诈骗集团使十几万人受害,被害人也分布在全国大部分省区市。 

警方发现,这起案件中被骗后很少有受害人主动报案。至于不报案的原因,被害人大多表示,在网上被骗的钱一般只有几十元至几百元,数额并不是很大;再说,就是报了案,他们也不知道对方的真实姓名和真实身份。正是由于在网上受过骗,在警方侦查的时候,很多被害人起初连侦查人员都不敢轻易相信。

新型犯罪,引出三大难题

管辖权、未曾谋面的嫌疑人是否可以构成犯罪集团、电子证据的效力问题是办理这起案件横在检察机关面前的三道“法律鸿沟”。

“从目前的情况看,虽然这些人诈骗的数额巨大,但本质上这仍然是一起较为常见的诈骗案件。”南京市雨花台区检察院副检察长顾晓宁说。可是,当警方将案件提请逮捕移送到检察机关后,顾晓宁发现,要办好这起案件,检察机关必然要跨越三道“法律鸿沟”。

首先,案件的管辖权问题。据介绍,司法机关受理案件时通常考虑的管辖权是指地域管辖,“也就是传统理论认为的犯罪地,包括犯罪行为的发生地和犯罪结果的发生地,但在本案中,在判定管辖权时可能面临多种问题。”顾晓宁说。他以本案“犯罪行为发生地”为例谈了自己的看法:从嫌疑人角度看,因为是多名犯罪嫌疑人共同完成的犯罪,可能犯罪嫌疑人甲在A处编写软件,创建虚假网络平台,在网络上招募人员,传播犯罪意图。犯罪嫌疑人乙在B处应聘,学习使用软件,并实施网络诈骗犯罪。犯罪嫌疑人丙在C处负责转移赃款,分配获利。甲、乙、丙分别实施的是共同犯罪中不同阶段的行为,于是,会出现A地、B地与C地的管辖争议;就某一起具体事实而言,犯罪嫌疑人在A地网络上引诱被害人,被害人在B地的网络上被骗,泄露网银密码等内容,而被害人对应的网银则是在C地被盗取,也会出现A地、B地与C地的管辖争议;从被害人角度出发,可能A地的被害人张某被骗后报案,公安机关进一步查实居住在外地的犯罪嫌疑人甲、乙、丙等人不仅骗了张某,先后还骗了B地的李某、C地的王某等,那么A地的司法机关能否管辖B地、C地的案件也会出现争议。 

其次,在虚拟世界,素未谋面的犯罪分子能否构成犯罪集团的问题。我国刑法第二十六条第二款明确规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。本案中,有最高级的程序编写者,负责创建、维护、管理网络平台,招募、审核、培训下线,收纳下线上交赃款的首要分子;有负责引诱被害人交易,盗取被害人账号、密码,盗取被害人财物的积极参加者;还有帮助上述积极参加者办理银行信用卡,根据其要求进行转账,帮助购买网络虚拟货币,进行销赃的一般参加者。他们在统一的平台上实施犯罪,根据事前的约定进行犯罪分工,按照约定分配获利。“网络犯罪不同于现实犯罪,虽然犯罪嫌疑人彼此不知道真实身份,没有当面进行犯意沟通,容易让人怀疑成立共同犯罪的真实性和现实可能性。”顾晓宁说,“但是,就本案看,犯罪嫌疑人彼此之间明确知道与他人是相互配合在进行犯罪,彼此对自己的分工是明确的,对犯罪行为可能造成的后果是明知且希望的,而且长期实施。因此,即使是在虚拟世界,互相之间素未谋面,仍然可以构成犯罪集团。” 

第三,电子证据的效力问题。“刑事诉讼法规定了七种证据,但网络犯罪中的电子记录证据如电子邮件等能否作为法庭证据或到底属于哪一种证据类型一直是个争议焦点。”顾晓宁说。他认为,应当将电子证据作为一种新的证据类型加以规定,以适应网络犯罪现状。 

那么此类证据又应当如何提取呢?据介绍,本案中,警方调取电子证据有四种方法:一是通过QQ与被害人视屏聊天,视屏中民警出示工作证,被害人出示身份证,被害人通过打字回答办案人员提出的问题,同时将被骗的银行交易记录以图片的形式粘贴在QQ聊天记录中。公安机关对网络视屏聊天的经过进行同步录音录像。二是被害人将被骗的交易记录打印签字确认后,随同自述材料一同寄至公安机关。三是办案人员使用犯罪嫌疑人的用户名和密码登录原犯罪软件平台,从平台中调取被害人的资料。四是公安机关抓获犯罪嫌疑人后,扣押犯罪嫌疑人的笔记本电脑等电子设备,从犯罪嫌疑人的笔记本电脑中调取犯罪时的有关记录。据了解,这种“转化型证据”在证据理论上属于证明力相对较低的传来证据。

加强网络立法迫在眉睫

由于一些根本性的问题没有得到有效解决,打击网络犯罪常常处于非常困难的境地。

“网络犯罪的无地域性和信息媒介的无体性特点,已经让现行刑法有些措手不及了。”2006年1月,中国刑法学研究会会长赵秉志教授在接受媒体采访时说。“直到现在,一些根本性的问题仍然没有得到有效解决,让我们在打击网络犯罪中常常处于非常困难的境地。”顾晓宁说。如为了解决网络犯罪给刑事司法管辖带来的问题,法学界已经出现了多种关于网络犯罪管辖权的理论:相对管辖权论、网址管辖论和属地管辖论。“这些理论均具有一定的合理性,又有着各自的缺陷。”南京市检察院检察官罗琦认为。如,按照网址管辖论,与网址有关联的物理地址除了服务器的地址之外,任何可以连接到这个网址的地方,也就是每一个网络用户都被置于法律的约束之下,与相关法律规定相违背;而属地管辖论事实上并没有解决如何认定犯罪行为地与犯罪结果地的问题。如何解决涉众网络犯罪的管辖权问题,雨花台区检察院检察官周朝阳建议,从共同犯罪的角度,以犯罪集团的认定来解决。也就是说,如果某地司法机关确认已经对该集团中部分犯罪嫌疑人有明确的管辖权(如居住地、网络信息发送地等),就可以通过并案的方式,对其他犯罪嫌疑人、事实进行管辖。此时,并案不需要考虑主、从犯的问题。“这一方式已经有类似司法解释可以参考。”朱琳说。如,今年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:对有多个侵犯知识产权犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦查。目前,雨花台区检察院就是按这一方式来解决这起特大网络诈骗案的。 

“打击网络犯罪,加快电子证据立法是另一个关键。”顾晓宁说。他分析指出,在传统的犯罪案件中,司法机关主要依靠人证与物证来定案,而在大量的网络犯罪中,人证、物证、书证虽然仍然重要,但是电子证据的作用却是不可缺失的。“同传统证据相比,电子证据不像人证或者物证那样直观形象,看得见、摸得着,无论是在保存、传播还是感知方式上,这种证据都同传统证据有所不同,而且极易受到难以察觉的篡改或破坏,对传统证据制度提出了挑战。”由于电子证据法规不健全,给警方查处、检方举证、法院量刑等造成诸多困难。 

顾晓宁认为,在电子证据立法没有出台之前,针对当前电子证据收集中面临的一些问题,当务之急必然需明确以下两点: 

一是明确电子证据的收集主体。电子证据的收集主体应该是具有国家司法机关认可的专业技术人员,而非大部分人理解的办案人员。包括电子证据鉴定人资格认定、鉴定规则、鉴定程序、鉴定的法律效力等问题。确定电子证据收集的主体,是确保司法取证合法性的第一步。 

二是明确电子证据的取证权力。由于电子证据有别于传统证据,因此侦查部门对传统证据实行检查、复制和调取与案件有关的资料等司法取证权力,已经不完全适用于电子证据,电子证据收集应有更严格的授权和许可规定,层层把关确保电子证据的合法性。同时,规范网络现场勘查规则,包括网络勘验人员的资格认定、勘验程序、勘验要求等都要有明确的规定。